En palabras del abogado Eduardo Lezcano, quien ejerce la defensa del mencionado, la acción está dirigida contra de la norma contenida en el Art. 400 de la Ley Nº 1286/98 «Código Procesal Penal.

Argumenta el recurrente que la norma procesal citada colisiona con las garantías previstas en los artículos 11, 16 y 17 incs. 1, 7, 8, 9 y 10 de la Constitución Nacional, por cuanto otorga facultades extraordinarias al Tribunal de Sentencia en detrimento de las etapas procesales del Código Procesal Penal. “Sostiene que al otorgar al Tribunal de Sentencia facultades extraordinarias, deliberadamente existe una extensión del plazo razonable lo que colisiona con la Constitución y el debido proceso.”, expresa

El ministro César Diesel en su fundamentación refiere que si bien el excepcionante manifiesta dirigir su excepción contra la norma contenida en el Art. 400 del CPP; puede inferirse la pretensión del mismo de atacar por esta vía el acto procesal desarrollado en la audiencia de juicio oral y público, concerniente en la advertencia realizada por el Tribunal de Sentencia sobre la posibilidad de cambiar la calificación jurídica para el acusado Rafael Esquivel en la causa de referencia, de pasar del Art. 29 inc. 1° (autoría inmediata) al Art. 30 (instigación). En tal sentido, ya se ha referido esta Magistratura respecto a la improcedencia de excepciones opuestas contra actos procesales.

Con relación al artículo 400 del Código Procesal Penal, la norma procesal atacada por esta vía de ningún modo colisiona precepto alguno de orden constitucional o principios contenidos en las normas del proceso penal, tal como lo pretende sostener el recurrente en su presentación.

Agrega que la misma otorga al órgano jurisdiccional la potestad para dar una calificación distinta a la sostenida hasta ese momento, “igualmente si la misma no había sido contemplada por el Ministerio Público o la querella o la defensa, siempre que no se modifiquen los hechos que han sido objeto de investigación, dando oportunidad justamente al procesado a preparar su defensa ante la nueva calificación.”

Acompañando la tésis anterior, el ministro Víctor Ríos afirma que la vìa de impugnación utilizada resulta improcedente en razón de que no se cumplen mínimamente los requisitos establecidos en el Art. 538 del Código Procesal Civil.

“En ese sentido, se observa que la presente excepción de inconstitucionalidad no fue opuesta contra alguna ley u otro instrumento normativo violatorio de alguna norma, derecho, garantía, obligación o principio consagrado en la Constitución. Por lo tanto, se entiende que el impugnante, a través de la presente excepción de inconstitucionalidad, pretende conseguir la declaración de nulidad del acto procesal mencionado y no la declaración de inaplicabilidad de una norma concreta con efecto inter partes”

Confirmando la unanimidad de criterios, el ministro Gustavo Santander recuerda que en reiterados fallos se ha sostenido que el objeto preventivo de la excepción de inconstitucionalidad impone que la misma sea opuesta contra una normativa para que la misma no sea aplicada en la resolución judicial, para evitar que el juzgador – quién no puede por motus proprio dejar de aplicar la ley – tenga que utilizarla al dictar sentencia.

“En nuestro caso, es precisamente éste el requisito no observado por el excepcionante, por lo que la pretensión defensiva no reúne las exigencias de la ley para enervar la validez de las resoluciones judiciales objetadas, cuya nulidad se pretende en forma impropia por la vía de la excepción. Por otro lado, la excepción de inconstitucionalidad en ningún caso puede constituirse en un recurso.”

“En el caso que nos asiste, claramente la excepción es dirigida contra un pronunciamiento judicial emitido durante la audiencia de juicio oral y público, es decir, por donde se lo mire, las actividades procesales desplegadas por la defensa contienen un marcado talante dilatorio. En estas condiciones se impone el rechazo de la excepción.” puntualiza.

En su consideración Santander también insta a los magistrados intervinientes a la aplicación de medidas correctivas, en respuesta a conductas procesales irreflexivas que entorpecen el normal desarrollo del proceso.