Fiscal apela fallo “cuasi indulgente” que condenó a solo 2 años a Enrique García

Se interpone recurso de apelación especial en el tiempo y la forma establecidos por los artículos 466, 467 y 468 del Código Procesal Penal, en concordancia con el Art. 129 del mismo cuerpo legal, y en salvaguarda de los derechos procesales conferidos al Ministerio Público por la Constitución Nacional y las leyes vigentes, se plantea el recurso apelación especial de forma parcial en contra de los numerales 5 y 6 del resuelve de la Sentencia Definitiva N° 246 de fecha 19 de junio de 2023, dictada por el Tribunal Colegiado de Sentencia n.° 5, integrado por los Jueces: Dr. Manuel Aguirre Rodas, como Presidente del Tribunal, Rossana Maldonado y Juan Francisco Ortiz, como miembros titulares, refiere el fiscal Arce en su presentación ante la Cámara de Apelación.

“La resolución impugnada, en esencia, genera importantes agravios al titular de la acción penal pública (requisito previsto por el Art. 449 del CPP) en razón de que, mediante una sentencia cuasi indulgente, priva arbitraria e irracionalmente al Estado Paraguayo de obtener la debida y plena protección respecto de la severa y dolosa lesión perpetrada a las funciones del Estado y a la sociedad, especialmente al Poder Judicial y a los intereses de la Municipalidad de Asunción. En este caso, el señor José Enrique García Ávalos ha sido condenado por la comisión del hecho punible de producción de documento no auténtico, mediante la utilización de un documento no auténtico con la finalidad de ocultar la no presentación de un escrito de Recurso de Nulidad ante los órganos jurisdiccionales, en el marco de un laudo arbitral, actuación que estaba bajo su responsabilidad directa como director jurídico de la Municipalidad de Asunción y de esa manera privó a la institución de la oportunidad procesal de interponer el recurso de nulidad en el marco del laudo arbitral, instrumento por el que fue condenada a pagar una suma millonaria”, afirma.

“Este Ministerio Público considera que, mediante este hecho punible de producción de documentos no auténticos, se genera una situación atentatoria contra bienes jurídicos relevantes: por un lado, se menoscaba el correcto ejercicio de las funciones y de la administración pública, generando mayor sensación de corrupción en la ciudadanía. Y por el otro, se violó el interés legítimo de la Municipalidad de Asunción, y por ende de los contribuyentes, de recurrir a los efectos de obtener una respuesta de la administración de justicia sobre una situación que le generaría una perdida millonaria en detrimento de las arcas municipales. Con el uso del documento no auténtico se atenta contra el estado de derecho, se ha producido todo el movimiento del aparato del Poder Judicial para pronunciarse acerca de la supuesta presentación del escrito recursivo ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil, e incluso provocó la intervención de la máxima instancia judicial con el fin de expedirse sobre una circunstancia jurídica inexistente, concretándose de esa manera un atropello a la institucionalidad de la autoridad máxima del Poder Judicial”, apunta el fiscal.

“La S.D. N° 246 de fecha 19 de junio de 2023, ha sido notificada a las partes por su lectura, el día 26 de junio de 2023, por lo que la interposición de este recurso se hace efectiva dentro del lapso previsto en el artículo 468 del CPP -10 días hábiles- cuyo vencimiento opera el 10 de julio de 2023, a la medianoche. En consecuencia, verificada la fecha de notificación de la resolución recurrida y la fecha de la interposición del presente recurso, puede constatarse que este requisito también se halla cumplido”, añade.

ANALISIS DE LA PROCEDENCIA.

1. Fundamentación insuficiente en la medición de la pena.

En ese sentido, esta Fiscalía considera que el fallo se encuentra insuficientemente fundado lo que acarrea una errónea aplicación del derecho de fondo, específicamente, en las bases de la medición de la pena, que se encuentran establecidas en el precepto legal del artículo 65 del Código de fondo.

Refiere al respecto Pandolfi , que los casos de insuficiencia de fundamentación son los más frecuentes, en el cual se vulnera el principio lógico de razón suficiente, que regla que nada hay sin una razón suficiente.

Al respecto, el Ministerio Público, al momento de deponer los alegatos finales, realizó un análisis de las circunstancias generales a favor y en contra del acusado, a luz de los preceptos establecidos en el artículo 65, inciso 2° del C.P., solicitó la aplicación de la pena de 3 años y 6 meses, con 5 circunstancias en contra, 2 a favor y 3 circunstancias que no aplicaban (neutro), en mérito de los hechos acreditados y las pruebas producidas en el marco del juicio oral y público.

Cabe precisar que se determinó el marco penal aplicable de 6 meses a 5 años, en virtud a la conducta descrita por el artículo 246, del C.P. “Producción de Documentos No Auténticos”, en calidad de instigador, conforme a lo señalado en el artículo 30, del C.P., el cual prevé la misma pena para el autor del hecho.

2. Errónea aplicación de un precepto legal en la medición de la pena.

El artículo 467 del Código Procesal Penal faculta la apelación contra la sentencia definitiva cuando ella se base en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal.

Se sostiene que la resolución recurrida adolece de una errónea aplicación de los numerales 4, 6 y 7 del inc. 2 del artículo 65 del Código Penal.

En relación con el numeral 4, que versa sobre la importancia de los deberes infringidos, el tribunal A quo sostuvo que no adquiere relevancia la posición de garante del instigador ante el bien jurídico protegido por la norma, tampoco el hecho punible se trata de una omisión de deberes o de un delito culposo, y que la condición de Director Jurídico de la Municipalidad de Asunción ya fue tomada en cuenta en el primer ítem (Los móviles y fines del autor), por lo cual lo contempla como neutro.

Al respecto, se explica que este ítem se refiere a deberes extra-penales infringidos, para lo cual se debe establecer la cercanía valorativa con respecto al bien jurídico protegido. Este hecho se trata de un hecho punible de acción y los deberes extrapenales también deben ser tenidos en cuenta si estos deberes ya no están contenidos en el tipo penal. Precisamente, JOSÉ ENRIQUE GARCÍA ÁVALOS no es autor del hecho, fue condenado como instigador, tenía una posición de importancia en la Municipalidad de Asunción, como Director Jurídico, lo cual ni siquiera es requerido como condición objetiva de autor para la comisión del hecho punible de producción de documentos no auténtico, además dicha circunstancia ya fue tenida en cuenta para la valoración del primer ítem tal como señalo el tribunal en su sentencia.

Sin embargo, JOSÉ ENRIQUE GARCÍA ÁVALOS al momento de cometer el hecho tenía la condición de funcionario público, y el delito lo realizó en el marco de las funciones que le fueron asignadas y confiadas, por lo que el actuar ilícito del procesado constituye un modelo de conducta que de ser emulado por otros que cumplen una función pública acarrearía un grave perjuicio al país.

Por tanto, se sostiene que quien cumple una función pública debe obrar con probidad, y el Estado, en caso contrario, debe demostrar a la ciudadanía que no acepta conductas que violen las atribuciones confiadas a los funcionarios por la Constitución Nacional y las leyes.

Por tal motivo, este numeral debió ser considerado como una circunstancia agravante y no neutra como la determinó el tribunal de mérito, atendiendo a que el hecho punible lo realizó en su condición de funcionario público y ello se prueba de manera fehaciente cuando el Tribunal de Sentencia tiene como probado que el escrito de recurso de Nulidad no fue presentado en el plazo establecido para recurrir, es decir, que no cumplió con el mandato que le fue encomendado, siendo la persona designada exclusivamente para cumplir con dicha función.

En relación con el numeral 6 sobre las consecuencias reprochables del hecho, refirió el A quo que la Municipalidad de Asunción no sufrió ningún perjuicio patrimonial, además que las acciones del procesado fueron las que impidieron que se ejecute el laudo arbitral, producto de la supuesta presentación del recurso de nulidad contra el laudo ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de la Capital, primera sala.

Justamente, esta circunstancia exige considerar si para el acusado eran previsibles las consecuencias adicionales al hecho, de modo tal que, si lo era, esto aumentaría su grado de reproche. Sobre el punto, si bien la Municipalidad de Asunción no sufrió un perjuicio patrimonial, dicha situación de ninguna manera puede atribuirse a la acción desplegada por el procesado, tal y como fue probado en el marco del presente juicio. A raíz de la situación generada por la conducta de JOSÉ ENRIQUE GARCÍA ÁVALOS, los representantes legales que asumieron posterior a la renuncia de aquel, coaccionados por la inminente ejecución del laudo, lograron un acuerdo transaccional y remisión de deuda con la firma IVESUR, para la concesión nuevamente del servicio por parte de la empresa citada, a través de un nuevo contrato con la Municipalidad de Asunción, por el plazo de 10 años, con la condición del desistimiento de la ejecución judicial del laudo. Evidentemente con este sometimiento, la empresa IVESUR es la que resultó ampliamente beneficiada con un contrato por un monto muy superior al establecido en el laudo como condena, y consecuentemente despojó al Municipio de la brillante oportunidad de obtener una mejor oferta, con mejores condiciones, por el servicio que sería prestado (Licitación Pública Nacional N.° ID 369).

Siguiendo con la línea de esta consecuencia reprochable cuasi extorsiva para la Municipalidad de Asunción, la empresa dejo expresa constancia que se reserva el derecho de reclamar nuevamente el monto de lo desistido, en caso que no se cumpliere a cabalidad con el hecho que motivó el desistimiento, que claramente era la concesión nuevamente de la prestación del servicio. Todo esto se probó con el informe de la empresa IVESUR obrante a fojas 248 al 259, del tomo V del cuaderno de investigación fiscal. En el presente caso se comprobó en juicio que el único recurso habilitado es el de Nulidad contra el Laudo arbitral, a ser interpuesto ante el Tribunal de Apelaciones Civil, según la Ley de arbitraje y mediación, N.° 1879/2002, en tal sentido, al no ser presentado recurso alguno el laudo quedó firme.

El tribunal de mérito consideró como una circunstancia “sumamente relevante” para “morigerar” la pena, que las acciones del procesado fueron las que impidieron que se ejecute el laudo arbitral, circunstancia que ya fue tenida en cuenta y valorada en el ítem 1 (en contra), lo cual resulta hasta contradictorio en la lógica del razonamiento del Tribunal. Entonces, se colige que un mismo hecho fue estudiado o valorado de forma reiterada en otro punto previsto en el artículo 65, inc. 2° del C.P., lo cual se encuentra vedado según la propia normativa, y que fue expuesto con anterioridad por el tribunal al momento de fundar su decisión respecto al ítem 4 (prohibición de doble valoración).

En relación con el numeral 7, sobre las condiciones personales, culturales, económicas y sociales del autor, refirió el A quo que el condenado es una persona de extrema versación profesional y jurídica, ha ocupado algunos de los más altos cargos de la República, es una de las personas que posee todas las condiciones para reinsertarse socialmente, haciendo primar la prevención especial positiva.

El Tribunal Colegiado consideró el ítem sumamente relevante a los efectos de “morigerar” la pena a ser impuesta al condenado.

Para comprender mejor de qué manera JOSÉ ENRIQUE GARCÍA ÁVALOS se valió de sus condiciones personales, culturales y sociales para la consumación de la conducta penalmente relevante, basta citar textualmente una parte de la circunstancia fáctica que el tribunal tuvo por probado en la pág. 68 de la sentencia definitiva: “Otra cuestión de relevancia para probar el conocimiento del Abg. Enrique García sobre la no presentación del escrito del recurso de nulidad contra el laudo arbitral es que, el mismo era el único con el interés suficiente de generar toda esta intrincada maraña legal para salvar la no presentación del recurso de nulidad contra el laudo arbitral que había perdido la Municipalidad de Asunción; quien sino él, máximo responsable en materia jurídica en la Municipalidad de Asunción, quien, expresamente, tenía la responsabilidad de interponer el recurso de nulidad contra el laudo arbitral, con los recursos intelectuales y económicos para ofrecer premios o algún otro estímulo a los funcionarios para antedatar fechas de los cargos, pese a que nunca se probó la identidad de quienes fueron a ofrecer estos supuestos premios. Quien sino el Dr. Enrique García, en ese momento con una prolífica carrera política, al punto que, a posteriori de estos hechos llegó a ocupar el cargo de Contralor General de la República podía tener el conocimiento, interés y recursos para llevar adelante este plan…”.

Por estas situaciones descritas y comprobadas durante el juicio oral, de ninguna manera esta circunstancia puede ser considerada como relevante para “morigerar” la pena, por lo que la conclusión del Tribunal A quo, constituye un proceder erróneo, ya que el actuar ilícito del procesado eleva considerablemente su grado de reproche, por lo que este numeral debió ser considerado como una circunstancia agravante.

En conclusión, se sostiene que la resolución recurrida adolece de una errónea aplicación de los numerales 4, 6 y 7 del inc. 2 del artículo 65 del Código Penal.

3. Sentencia impugnada por violación al principio de Proporcionalidad.

Por ello, esta representación pública sostiene que no existe razonabilidad en el accionar del Tribunal A quo al establecer una pena de 2 años, que posibilitó la aplicación de una suspensión a prueba de la ejecución de la condena, cuando la existencia del hecho y participación del acusado fue debidamente probada en juicio, con un grado de reproche muy elevado, y la expectativa de pena del hecho punible en cuestión es de hasta 5 años de pena privativa de libertad, con posibilidad de ser aumentada a 10 años.

Es importante recordar, que inclusive al momento de efectuar su medición de la pena, el tribunal ha señalado 5 circunstancias en contra, 1 neutra y 4 a favor del señor JOSÉ ENRIQUE GARCÍA ÁVALOS. Sin embargo, la pena individualizada solo alcanzó los 2 años, es decir, ni siquiera la mitad del marco penal aplicable al caso.

Llama la atención este punto, porque si bien no existe una postura única con respecto a la forma de realizar la medición de la pena, existen criterios , tales como: 1) Partir del término medio e ir aumentando la gravedad de la pena ante circunstancias desfavorables; 2) Partir del mínimo previsto en el marco penal e ir aumentando la pena hasta su máximo si la mayor cantidad de circunstancias en el hecho son desfavorables; y 3) Si la mayor cantidad de circunstancias en el hecho son favorables, se parta del marco penal máximo, considerando sólo este tipo de circunstancias, no así las agravantes.

Y aplicando cualquiera de los tres criterios, no llegamos a la pena adoptada por el tribunal de mérito en la presente causa.

Al respecto, el Ministerio Público, había solicitado la aplicación de la pena de 3 años y 6 meses, con 5 circunstancias en contra, 2 a favor y 3 circunstancias que no aplicaban (neutro), en mérito de los hechos acreditados y las pruebas producidas en el marco del juicio oral y público. Con la solicitud al Tribunal de mérito de considerar la aplicabilidad, al presente caso, del inciso 4° (ejemplos reglas innominados de medición de la pena), del artículo 246 “Producción de Documentos no Autenticos”, del Código Penal.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto se sostiene que la pena adolece de proporcionalidad en relación con el hecho punible condenado.

4. Solución aplicable

La revocación parcial de la SD N° 246 de fecha 19 de junio de 2023, en sus numerales 5 y 6, dictada por el tribunal de sentencia presidido por el Juez Manuel Aguirre Rodas y los miembros Rossana Maldonado y Juan Francisco Ortíz, y de conformidad a lo establecido en el Art. 473 del Código Procesal Penal solicita el reenvío de la causa, a los efectos que un nuevo Tribunal de Sentencia realice un nuevo juicio oral sobre la medición de la pena